另外，第五编债法部分，参考 《瑞士债法典》 之吴兆祥、石佳友、孙淑妍译本，法律出版社 2002年版。

[89]从伦理角度看，重然诺、一诺千金在任何社会都被褒扬，正因为此，《庄子？盗跖》中尾生的故事会让所有人动容。丈夫出国前给了妻子一张 24 英镑的支票，作为当月的生活费，并许诺夫妻团聚前，每月给妻子30 英镑。

另外它也平衡了双方的利益。本文从法律是否愿意调整与法律能否调整两个方面讨论。只有在没有对价制度的国家，创设法律关系的意图才是必要的。家庭成员完全可以通过情感制裁的方式达到制裁目的：父亲违背自己的承诺，没有给付在草场打草的儿子报酬，儿子很不高兴。[61]这表明，家庭是个多功能的共同体，不仅是感情共同体，也是经济共同体。

此外，从逻辑上说，既然法律不调整这类行为，当事人是否履行及履行的后果，法律都不应调整。当然，免责条款在侵权法上最多被视为受害人自甘冒险。德国法学家弗鲁姆（Flume）在评价 Balfour 案也指出，在婚姻关系不正常时，夫妻之间订立的财产协议应具有法律效力。

原告当即向被告磕头，叫了几声干爹，并对围观群众说：我得了红旗车，明天我请大家喝酒。对家庭协议中当事人创设法律意图的认定，比较疑难的问题有二：一是婚姻法与法律行为的关系。有学者将其概括为合同的临界点、界标，[2]可谓深谙其道。【摘要】创设法律关系的意图是法律行为重要的隐含构成要件，尤其是在没有对价制度的法域。

[70]Flume，a． a．O． ．412．[71]梅迪库斯: 德国民法总论》，第 150 页。意向书通常不具有合同效力，明确排除法律约束力的意向书更是如此。

是否产生法律认可的信赖，其标准应是一个理性人在相同情景下是否通常会产生信赖。威廉在 21 岁前依约行事，但其叔叔的继承人却没有履行诺言，由此引发诉讼。被告主张其发布广告时没有受法律拘束的意思，但法院判决该广告为要约，被告应履行要约确定的义务。法律行为的主体是抽象的，其决定因素通常为单纯的经济利益。

需要指出，通说认为，无创设法律关系的意图的行为一旦履行，行为人则应尽到相应的附随义务与保护第三人的义务。但在夫妻关系终止时，请求权可以行使，故这种协议相当于损害赔偿的预定，应发生法律效力。但即便最极端的法律万能主义者，也不大可能主张法律应涉足所有的人类行为。二、法律行为的准入要件：创设法律关系的意图界定一个合意行为是否构成法律行为，最简单、最有效的方法当然是看法律有无规定。

如在 Cohen v．Cowles Media Co．案[7]中，明尼苏达州高等法院认定，记者对媒体做出的对消息来源保密的承诺，只有道德约束力而无法律拘束力，因当事人并没有受法律拘束的意思。这里的引文删除了原书中的德文术语。

严格地说，意向书并非法律概念，只是经济实践中的一种习惯作法。[17]三、创设法律关系的意图的判断方法（一） 统一的判断标准是否可行？判断当事人有无创设法律关系的意图，最佳解决方案当然是寻求一个抽象的普适标准。

其中最重要的是诚实信用原则。后者之所以不发生法律效力，就是由于行为人缺乏受法律拘束的意思。可以考虑的一种解释思路是，如同基于不法原因的交付、明知无债务而交付不成立不当得利，此时排除不当得利请求权也是基于特定价值衡量。英国 Balfour 案的判决典型体现了法院对公共政策的判断：若认为这类协议可以产生法律上的责任，法院可以强制执行，将是最坏的范例……认定这类协议创设了法律义务，我国为数不多的法院必然需要成百上千地增长。一些地方法院也支持这种观点。[31]本文认为，权衡的诸因素为：一是行为所涉利益的性质。

法律所保护的利益与民事权利大致相当。此时，不论无效的原因是违反权能规范还是权限规范，排除法院管辖的约定均无效，否则，要么会使民法有关交易行为规则的意义（权限规范）丧失殆尽，要么架空公法管制的目的（权能规范）。

[24]其理由是，法律推定家庭协议的当事人没有创设法律关系的意图，主要是因为他们通常不想以法律手段消弭纠纷，而在家庭成员关系恶化到一定程度时，双方则可能更希望以陌生人的方式——合同而不是以情感方式解决纠纷。此外，在司法实践中，还可以相对宽松地认定受害人的共同过错。

在国家与社会交融、公法与私法汇流的年代，法官不仅要审查公法强行规范对私法行为的影响、厘定善良风俗的法律意义、确定宪法基本权利对第三人效力的边界，还必须确定司法权的边界。夫妻之间有洗碗做饭之类的约定，也有重大的财产协议。

被告也没问原告是否要与他一到去商店，而平常都是原告到商店开门营业，被告则先在咖啡馆坐一会。[37]法院判决的实质理由不过是在精细的法律技术掩盖下的利益衡量，即当事人通常不会期待中奖，让行为人承担责任明显过苛。[15]（二）简单结论任何法律都不可能强制执行所有约定。如在美国 ItekCorp．v．Chicago Aerial Industries 案[44]中，被告的主要股东 CAI 与原告订立协议，向原告出售资产。

[45]就合同成立而言，其结论自然是对合同内容与条款的要求更为宽容。这些法外空间多为国家必须奉行价值中立的领域空间的大与小、张与弛，都映照了国家对社会的容让度与国家的治理智慧。

[3]Furmston M．P．Cheshire and Fifoots Law of Contract，10thed，Butterworths，1981，p．97．[4]［1893］1 QB 256．[5]［1919］2 KB 571．〔6〕[6]Gregory Klass，Intent to Contract，95 Virginia Law Review 1437( 2009) ．[7]501 U．S．663 ( 1991) ．[8]Wiliston on Contract，Vol: 1，1958，§ ．21．另见 Stephen Hedley，Keeping Contract In Its Place--Balfour v Balfour AndThe Enforceability of Informal Agreements，5 Oxford J．Legal Studies 396 ( 1985)。对价是否包含创设法律关系的意图，决定了后者是否构成独立的合同成立要件。

本案被告承担的是缔约过失责任。我国学界多用于统称不具有法律意义的协议( 张平华: 《君子协定的法律分析》，《比较法研究》2006 年第 6 期)。

依据其司法实践，决定无偿的并非报酬，而是提供意见者不从咨询服务中获利，[28]即当事人彼此的一系列行为过程都不涉及财产利益。其二，类推适用与情谊行为类似的有名无偿契约规范。这类行为没有统一的名称，学者们通常称之为‘纯粹的情谊行为或‘社会层面上的行为。第二种观点逻辑上完全成立，其不妥当的理由也可以通过司法手段的有限性来解释。

两大法系采用的共同方法是通过界定当事人的主观意图，即是否有创设法律关系的意图，从行为当事人的角度而不是立法者的角度，为法律调整的行为设置门槛。[53]面对如此棘手的问题，按照美国查菲（Chafee）教授著名的司法介入诸规则，应适用依据烫手的山芋规则，法院不应介入。

[63]韦伯把这类契约称为货币契约，它与伦理无关，是将巫术或宗教排除出法律---即法律世俗化的适当手段。私法效果实际上是法律行为的门槛，它要求当事人合意的内容必须具有私法意义。

本文拟从创设法律关系的意图这一制度入手，探讨判断合意行为构成法律行为（合同）的一般方法。且法谚云：法律适用于最频繁发生之事件、立法者忽略偶尔发生的事件。